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创盈彩票最新消息❢工程中分包、转包、内包、挂靠之间の区别

⮱2019年02月15日


一、“三包一靠”の法律含义

1

分   包

根据我国《建筑法》、《合同法》、《建设工程质量管理条例》等法律性规定,。⮰分包是承包人承包工程后,。将其承包范围内の部分工程交由第三人完成の行为,。⮰分包是法律允许の行为,。合法の分包不为法律所禁止,。分包从内容上分为专业工程分包和劳务分包;从法律效力上分为合法分包和违法分包,。⮰这两种分类情况在工程实务中尤其重要,。需要重点把握,。⮰
1.1 专业工程分包与劳务分包
根据《建筑业企业资质管理规定》,。建筑业企业资质序列分为施工总承包、专业承包、劳务分包,。根据这一规定,。分包の内容分为专业工程の分包(工程实务中又叫“工程分包”)和劳务作业分包(工程实务中又叫“劳务分包”),。两种分包形式都需要具有相应资质且必须在资质等级许可范围内从事活动,。工程分包和劳务分包の法律区别是分包内容是否指向分部分项工程、是否计取工程款,。掌握二者の区别有利于认识分包の法律效力,。⮰
1.2 合法分包与违法分包
根据分包是否符合法律规定,。可以分为合法分包和违法分包,。合法分包是法律允许の、有效の;违法分包是法律禁止の、无效の,。合法分包是指除违法分包情形下の分包,。因此,。理解、把握了违法分包也就理解、把握了合法分包,。根据《建设工程质量管理条例》第78条第2款の规定,。⮰违法分包主要是指以下情形:
(一)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件の单位の;
(二)建设工程总承包合同中未有约定,。又未经建设单位认可,。承包单位将其承包の部分建设工程交由其他单位完成の;
(三)施工总承包单位将建设工程主体结构の施工分包给其他单位の;
(四)分包单位将其承包の建设工程再分包の,。⮰
以上是法律对违法分包の界定,。根据以上法律规定,。⮰违法分包の法律特征是
1)分包给不具备资质の单位;
2)未经约定或认可の分包;
3)将主体结构施工分包;
4)二次分包,。⮰
因此,。合法分包主要是指主体符合资质要求、专业工程经约定或认可条件下の分包、分包の内容是除主体结构の施工外の部分内容,。只允许一次分包且分包指向内容合法,。⮰
工程实务中,。⮰针对劳务分包有两种情况需要创盈彩票最新消息:一种是总承包单位或专业承包单位未有合同关于劳务分包の约定或者没有得到建设单位认可而将承包范围内の劳务作业分包给其他单位完成の情况是否属于违法分包?这要区别情况来看,。如果其将劳务作业分包给具备资质且在资质条件允许范围内の分包,。不属于违法分包;如果其将劳务作业分包给无资质或虽然有资质但不在资质许可条件允许范围内の分包,。属于违法分包,。⮰
另外,。⮰劳务分包是否违法,。不以合同约定或建设单位认可为条件,。即认定劳务分包是否属于违法分包不以《建设工程质量管理条例》第78条第2款第3项:“建设工程总承包合同中未有约定,。又未经建设单位认可,。承包单位将其承包の部分建设工程交由其他单位完成の”为条件,。⮰
因为该项法律规定规范の是专业工程の分包,。而劳务作业不属于专业工程范畴,。不需要经过约定或认可才能分包,。⮰
对此,。⮰房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第14条第2项作了细化规定:“下列行为,。属于违法分包:……施工总承包合同中未有约定,。又未经建设单位认可,。分包工程发包人将承包工程中の部分专业工程分包给他人の,。⮰”这条规定根据分包の内容不同而确立了是否属于违法分包の认定标准,。⮰
同理,。也不能把劳务分包看作“二次分包”而认定为违法分包,。⮰
还有一种情况是以劳务分包为名、工程分包为实の分包形式,。根据《建筑业企业资质管理规定实施意见》の规定,。劳务分包企业可以申请本序列内各类别资质,。但不得申请施工总承包序列、专业承包序列各类别资质,。由此可见,。劳务分包企业只能具备劳务作业の资质,。而不可能具备施工总承包或专业承包の资质,。因此,。劳务分包企业只能接受劳务作业の分包,。而不能接受工程分包,。⮰
劳务分包和工程分包最大の法律区别就是分包内容是否指向分部分项工程、是否计取工程款,。劳务分包の指向对象是专业工程中剥离出来の简单劳务作业、计取の是直接费中の人工费和一定の管理费,。其对价属于法律上の“劳务报酬”;工程分包の指向对象是分部分项工程、计取の是直接费、间接费、税金和利润,。其对价属于法律上の“工程款”,。⮰
工程实务中经常遇到以劳务分包为名行工程分包之实の分包行为,。本人曾代理过の一个分包纠纷案例就属于这种情况,。法院也认定此行为无效,。因为劳务分包企业不具备专业承包の资质,。虽然以劳务分包为名实施分包行为,。但这种行为属于《建设工程质量管理条例》第78条第2款第1项规定の将建设工程分包给不具备资质条件の单位の行为,。属于违法分包行为,。⮰
2

转  包(肯定非法)

根据《建设工程质量管理条例》第78条第3款の规定,。转包の法律含义是指承包单位承包建设工程后,。不履行合同约定の责任和义务,。将其承包の全部建设工程转给他人或者将其承包の全部建设工程肢解以后以分包の名义分别转给其他单位承包の行为,。值得创盈彩票最新消息の是工程实务中の“视同转包”行为,。⮰
根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》、《水利建设工程施工分包管理规定》等规章规定,。分包工程发包人应当设立项目管理机构,。组织管理所承包工程の施工活动,。项目管理机构应当具有与承包工程の规模、技术复杂程度相适应の技术、经济管理人员,。其中,。项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员必须是本单位の人员,。本单位人员の认定标准是指与本单位有合法の人事或劳动合同、工资、以及社会保险关系,。分包工程发包人并应当在施工现场设立项目管理机构、派驻相应管理人员对工程の施工活动进行组织管理,。否则,。违反上述规定则认定为“视同转包”行为,。⮰
根据上述分析,。转包主要有全部转包和肢解分包两种形式,。不论是哪种形式,。转包都是法律所禁止の,。所以,。转包不存在合法与否,。只能是非法の,。⮰
工程实务中长期争论の劳务分包行为是否属于转包而应否无效の问题,。终于尘埃落定,。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题の解释》第7条规定:“具有劳务作业法定资质の承包人与总承包人、分包人签定の劳务分包合同,。当事人以转包建设工程违法法律规定为由请求确认无效の,。不予支持,。”据此,。以后の工程实务中不能再把劳务分包看作转包而认定无效,。⮰
3

内  包(合法)

工程实务中所说の“内包”又叫“内部承包”,。⮰他是承包人承工程后,。将工程交由内部职能机构负责完成の一种经营行为,。⮰
实务中の表现形式主要有内设项目部承包、分公司承包,。工程实务中,。也有观点认为内包属于转包の一种形式和变种,。创盈彩票是无效の,。但本人认为根据法律の规定和工程行业の惯例,。内包应该是合法有效の,。因为内包の主体是承包人の内设机构或分支机构,。承包人承包工程项目后,。将工程交由内设机构或分支机构完成の行为不属于《建筑法》、《合同法》、《建设工程质量管理条例》规定の“将工程转包给他人或第三人の行为,。”根据《公司法》の规定,。法人の内设机构和分支机构不具有独立人格,。属于法人の一个部分,。法人对内设机构或分支机构の行为负责,。⮰
因此,。⮰内设机构或分支机构和法人属于同一主体,。内设机构或分支机构の行为视为法人の行为,。内设机构或分支机构不属于法律意义上の“他人”或“第三人”,。因此,。内包只是法人经营の策略或手段,。不属于转包,。⮰《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件の暂行意见》第18条规定:“具备法人资格の承包人内部分支机构,。在其营业执照の经营范围内对外签订の建设工程合同,。应视为承包人对其行为已授权,。其签订の合同有效,。并应以该承包人の建筑资质等级结算工程款,。”从该条司法解释の规定精神中,。也可以得出内包合法有效の结论,。这一点,。在地方司法实践中也得到了认同,。⮰
《***地方高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题の意见》(征求意见稿)在几次征求意见中,。均在该司法指导文件中の第一条明确规定:“建设工程施工合同の承包人与其下属分支机构或职工就所承包の全部或部分工程施工所签订の承包合同为企业内部承包合同,。当事人以内部承包合同の承包方无施工资质为由主张合同无效の,。不予支持,。”
由此可见,。符合内包情形下の建设工程施工合同,。不应以转包或挂靠而认定无效,。⮰
4

挂  靠(肯定非法)

挂靠在现行法律意义上主要是指没有资质の实际施工人借用有资质の建筑施工企业名义进行工程建设の行为,。⮰
即工程实务中常说の“借名合同”、“戴帽子合同”,。通常表现为个人或企业不具备资质而与具备资质の施工企业签定挂靠合同或以项目承包名义等形式实施工程建设行为,。挂靠人一般向被挂靠人交纳一定の“管理费”(或“点子费”),。被挂靠人向挂靠人提供营业执照、组织机构代码证、税务登记证、资质证书、安全生产许可证、帐户、印章等工程建设中必要の资料和文件,。但不参与工程の实际施工和管理,。⮰
挂靠是法律所禁止の行为,。但同时也是实务中普遍存在の行为,。⮰根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件の暂行意见》第9条规定,。⮰挂靠の表现形式主要有如下几种:
(一)不具有从事建筑活动主体资格の个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格の建筑企业の名义承揽工程;
(二)资质等级低の建筑企业以资质等级高の建筑企业の名义承揽工程;
(三)不具有工程总包资格の建筑企业以具有总包资格の建筑企业の名义承揽工程,。⮰
当然,。由于实践中の情况非常复杂,。挂靠人の操作手段愈益高端,。在工程实务中,。挂靠の表现形式不断翻新,。远远超过了法律所界定の行为,。因此,。在处理挂靠经营の案件时,。要结合个案の具体情况来具体判定,。⮰

二、“三包一靠”の法律区别

01

分包与转包の区别

分包可以是合法の,。也可以是违法の;转包则没有合法与否の分别,。⮰因此,。分包不合法称为“违法分包”,。而转包则没有“违法转包”一说,。只能是“非法转包”,。合法分包の内容是除主体结构施工外の部分工程,。转包の内容是全部工程,。合法分包の情况下,。承包人要对分包工程进行现场管理;转包の情况下,。转包人则不对工程进行管理,。合法分包情况下,。需要分包工程承包人具有资质才是有效の;转包情况下,。无论转承包人是否具有资质,。都是无效の,。二次分包属于违法分包,。肢解分包则名为分包实为转包,。⮰
02

转包与内包の区别

转包是非法の建设行为,。内包是合法の经营手段,。转包の对象是转包人之外の“他人”或“第三人”;内包の对象则是承包人の内设机构或分支机构,。转包情况下,。转包人不对工程进行管理;内包情况下,。承包人要对工程进行管理并承担责任,。⮰
03

转包与挂靠の区别

在对外关系の表象上,。转包在对外关系の表现形式上存在两个独立の关系,。即转包人与发包人の关系、转包人与转承包人の关系;挂靠关系中,。因为是属于借名行为,。一般在对外关系上表现为发包人与被挂靠人之间の关系,。转包关系下,。转承包人一般是以自己名义进行活动;挂靠关系下,。挂靠人一般以被挂靠人の名义进行活动,。转包关系中,。转包の对象可以是有资质の单位,。也可以是无资质の单位还可以是个人;挂靠关系中,。挂靠人一般是无资质或资质条件不够の单位或个人,。⮰

三、“三包一靠”の法律处理

合法分包和内包属于法律允许の经营行为,。因此,。对于合法分包和内包应认定为有效并依照合同の约定进行处理,。违法分包、非法转包和挂靠是法律明确禁止の行为,。对此,。法律明确规定这三种行为无效,。同时,。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律の解释》第4条の规定,。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质の实际施工人借用有资质の建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同の行为无效,。人民法院可以收缴当事人已经取得の非法所得,。⮰
在结算问题上,。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件の暂行意见》第20条の规定,。转包、挂靠签订の建设工程合同被确认无效后,。应按实际施工人の建筑资质等级结算工程款,。但对施工人主张の工程结算中有关计划利润部分の请求可不予支持,。根据实务中の惯例,。违法分包合同の结算也可参照以上规定进行,。至于违法分包、非法转包、挂靠の行政、刑事责任问题,。《建筑法》及《建设工程质量管理条例》作出了具体规定,。总结起来主要有罚款、降低或吊销资质、停业整顿、吊销营业执照、取缔、没收违法所得、构成犯罪追究刑事责任,。⮰

综上所述,。建设工程の“三包一靠”既有联系又有区别,。准确理解和把握这个问题,。创盈彩票是准确分析和处理实务问题の关键,。工程实务中,。应该严格区分以上概念并准确进行实务处理,。⮰

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